【新房地產法律問題56】分別共有土地分割與抵押權轉載
文/楊春吉(法律.房地產及生態講師).胡綺萱(專欄作者.生態講師)
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【問題】
我的農地和表兄弟共同持有；前幾年因欠親姐姐錢被設定；因未清償。後來辦理農地分割完成後；為何表兄弟的所有權狀上會有我和姐姐設定的債務！這樣對表兄弟會有何影響！當初辦理分割的代書是否要告知先告知我的表兄弟，再行辦理分割！請教我現在該怎麼辦？
【解析】
按土地登記規則第107條規定「（第1項）分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：一、抵押權人同意分割。二、抵押權人已參加共有物分割訴訟。三、抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。(第2項)前項但書情形，原設定人於分割後未取得土地者，申請人於申請共有物分割登記時，應同時申請該抵押權之塗銷登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知該抵押權人。」。
民法第868條也規定「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響」。
又土地登記規則第107條規定，也經大法官會議釋字第671號解釋（註一）肯認未違憲在案。
從而，辦理分別共有土地之分割，部分共有人應有部分設定有抵押權時，應注意土地登記規則第107條第1項之規定，先取得抵押權人之同意，或確認「抵押權人有無已參加共有物分割訴訟」及「抵押權人有無經共有人告知訴訟而未參加」，以免該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。
惟大法官會議釋字第671號解釋理由書亦指出「強制執行時，係以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益」，所以，本案表兄弟似乎也不要太擔心。
另外，地政士處理是項事務，應善盡解釋之義務，以免除被依地政士法第26條：「地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任。」之規定（註二）求償之可能。
【註解】
註一：釋字第671號解釋理由書：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。共有物之應有部分乃共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權本無不同（本院釋字第四○○號、第五六二號解釋參照）。民法第八百十九條第一項規定，各分別共有人得自由處分其應有部分。該條項所謂處分，包括讓與應有部分，或以應有部分為客體設定抵押權（本院釋字第一四一號解釋參照），旨在保障應有部分之財產權。又抵押權亦屬憲法財產權保障之範圍，惟因分別共有人就其應有部分設定抵押權得單獨為之，不須其他分別共有人之同意；故就應有部分設定及實行抵押權之結果，無害於其他共有人之利益者，符合私法自治原則及憲法第十五條保障人民財產權規定之意旨。分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規定參照）。九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（下稱系爭規定）亦即限於分割前已先徵得抵押權人同意之情形，始以原設定人分割後取得之土地為抵押權之客體。對於分割前未先徵得抵押權人同意之情形，系爭規定抵押權之轉載方式，固可避免應有部分之抵押權人因分割而受不利益，但系爭規定將該抵押權轉載於分割後各宗土地之上，致使其他分別共有人取得之土地，亦有抵押權負擔，且抵押權人得以轉載於該土地經抵押之應有部分拍賣取償。然抵押權之客體既為原共有物之應有部分，故於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，系爭規定符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸。」。
註二：地政士法第27條：「地政士不得有下列行為：一、違反法令執行業務。二、允諾他人假藉其名義執行業務。三、以不正當方法招攬業務。四、為開業、遷移或業務範圍以外之宣傳性廣告。五、要求、期約或收受規定外之任何酬金。六、明知為不實之權利書狀、印鑑證明或其他證明文件而向登記機關申辦登記。」也有一些禁止行為，地政士也應注意。
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