【新房地產法律問題54】借名登記與善意第三人
文/楊春吉(法律.房地產及生態講師).胡綺萱(專欄作者.生態講師)
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【問題】
公公留有一筆土地，雖然目前所有權人只登記為我先生的弟弟，但公公其實是要我先生跟他弟弟各擁有一半的所有權，所以當時兄弟兩人有簽名蓋指印一份協議書是說: 該土地雖只登記給弟弟，但哥哥擁有1/2的所有權； 現在因為擔心弟弟在未通知哥哥的情況下，逕自變賣該土地並且不承認當初的協議書；想請問上面講的這樣的協議書有法律效用嗎? 需要到法院公證嗎?
【解析】
一、本案題意所稱協議書，如無其他情事，應屬有效
按當事人間，雖得基於私法自治下契約自由原則為約定（釋字第576號解釋參照），惟該約定苟違反強行規定、公序良俗等，也可能因而無效（民法第71條、第72條、第73條、第78條等規定參照）；如不違反強行規定、公序良俗等因而無效，且其不履行，係可歸責於債務人，則債權人自得依債務不履行相關約定及規定處理。
換言之，本案題意所稱協議書，如無其他情事，應屬有效。
二、本案題意所稱協議書，如無其他情事，應屬借名登記類型
又最高法一○一年度台上字第一七七五號院、一○一年度台上字第一六六一號、九十九年度台上字第一六六二號民事判決分云：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（本院十七年上字第九一七號判例參照）。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。」「按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是當事人間應有借名登記之合意，始能成立借名登記契約。」「按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第五百二十九條規定，適用民法委任之相關規定。」。
臺灣高等法院101年度上字第55號民事判決也謂「按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」。
可見，借名登記，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而「仍由自己管理、使用、處分」，他方允就該財產為出名登記之契約，本案題意所稱協議書，如無其他情事，應屬借名登記類型。
三、本案借名登記後，倘被買賣移轉，本案哥哥須查明受讓人是否為善意第三人?
另，最高法院九十九年度台上字第一一一四號民事判決揭示：「縱乙○○未參與協調會，衡情林○峻絕無可能不將所知上情告知乙○○，乙○○於買受前自當知悉系爭土地係被上訴人所有，其並非善意第三人，自無土地法第四十三條之適用，復不能證明被上訴人承認上訴人就系爭土地之處分行為，依民法第一百十八條第一項規定，自不生效力。從而，被上訴人依民法第七百六十七條、第一百十三條之規定，請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記，及類推適用民法第五百四十一條第二項規定，請求甲○○將系爭土地所有權回復登記為被上訴人名義，為有理由，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，不逐一論列，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（本院二十年上字第二０五二號判例參照）；又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號判例參照）。本件原審綜合一切證據資料，依上開理由認定系爭土地係被上訴人向李○山所購買而借名登記為甲○○名義，嗣由甲○○賣與知情之乙○○，因而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。又當事人在他案之陳述，其證據力為何，應由法院本其證據評價之職權行使，依自由心證判斷之。另當事人固應就其主張之事實負舉證責任，惟苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則足以推論其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。原審參酌相關證據，認定被上訴人於他案主張其對系爭土地有租賃權及地上權，並無礙其為系爭土地之真正權利人，及乙○○之配偶林○峻自始即參與其家族協調會，推論乙○○於買受系爭土地時當知悉系爭土地係被上訴人所有，而非善意第三人，亦無違背法令可言。再系爭土地係由被上訴人借名登記為甲○○名義，為原審所合法認定，則雙方間有類似委任關係存在，甲○○擅將系爭土地出賣予乙○○，乃違反借名登記之本旨，並無為被上訴人管理事務之意思，自屬無權處分，而非無因管理。上訴論旨，執此並以原審認定事實、取捨證據之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。」。
又最高法院九十八年度台上字第二一八三號、九十八年度台上字第一五二號、九十五年度台上字第一八五九號民事判決亦分云「惟按土地法第四十三條規定依本法所為之登記，有絕對效力，此項規定係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對之公信力，是主張依土地登記而取得新登記之第三人為惡意者，自應就此負舉證責任。」「查土地法第四十三條規定：依本法所為之登記，有絕對效力。此項規定係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力及保護交易之安全。而主張依土地登記而取得新登記之第三人為惡意者，基於土地登記之真實推定力，自應就此反於登記簿記載之有利事實負舉證責任。」「甲○○○為乙○○之妻，被上訴人丁○○自八十六年即因系爭土地所有權移轉登記紛爭，自訴乙○○、丙○○涉有竊盜、竊佔、及行使偽造私文書等罪嫌，歷經法院常年審判期間，甲○○○多次陪同乙○○到庭等事實，為上訴人所不爭執；乙○○於上述刑事訴訟審理期間之九十二年八月十九日始以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予甲○○○，甲○○○受贈系爭土地顯非善意第三人。乙○○將系爭土地所有權移轉登記予甲○○○之行為，係屬無權處分行為，自無可能再經已死亡之權利人陳○忠之承認使之發生效力，甲○○○不得主張上開通謀虛偽買賣之意思表示為有效，自無法取得系爭土地之所有權。至土地法第四十三條之規定，係在保護善意之第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，善意第三人因信賴登記而取得土地權利時，即能因此受到保護而取得其所有權，非善意第三人自不受該法條規定之保護，真正權利人仍得提起塗銷登記之訴。甲○○○既非善意之第三人，自不受該法條善意取得規定之保護。從而，被上訴人請求上訴人分別將系爭土地之前述所有權移轉登記，予以塗銷，於法尚無不合」。
可見，（一）土地法第四十三條規定依本法所為之登記，有絕對效力，此項規定係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對之公信力，是主張依土地登記而取得新登記之第三人為惡意者，自應就此負舉證責任。換言之，真正權利人苟能主張依土地登記而取得新登記之第三人為惡意者，仍得提起塗銷登記之訴。（二）雙方間借名登記，有類似委任關係存在，一方擅將系爭土地出賣予第三人，乃違反借名登記之本旨，苛無為另一方管理事務之意思，自屬無權處分，而非無因管理。
從而，本案借名登記後，倘被買賣移轉，本案哥哥須查明受讓人是否為善意第三人?如為惡意第三人，身為真正權利人的哥哥，自得提起塗銷登記之訴；反之，如為善意第三人，則只能訴請返還1/2之買賣價金。
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