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【新政府採購法律問題1324】機關未參考廠商報價核定底價，怎麼辨?

文/楊春吉 胡綺萱
【問題】

限制性招標，機關未參考廠商報價核定底價。已經決標，請問這個決標是有瑕疵，還是無效?

【解析】

一、撤銷決標之法律依據

按撤銷決標之法律依據有二，一為可歸責於廠商所致之政府採購法第50條：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。（第3項）第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」中的第2項，一為歸責於機關所致之採購人員倫理準則第10條：「採購人員發現有違反政府採購法令之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見。」及政府採購法第6條第2項：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」。

二、終止或解除之法律依據

至於終止或解除之法律依據，當然有意定事由、法定事由之區分，例如政府採購法第65條：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。」、第66條：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」、以及第64條：「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。」、民法第254條：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、第255條：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」、第256條：「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」、第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第503條：「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」等。

三、本案先要釐清的是，題意所稱限制性招標，是指限制性招標之議價?還是限制性招標之比價？

又政府採購法施行細則第54條第3項係規定「限制性招標之議價，訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單。」，可見，只有在限制性招標之議價時，始要在訂定底價前，先參考廠商之報價或估價單，而且並非一定要參考廠商之報價，參考廠商之估價單亦可。

從而，本案先要釐清的是，題意所稱限制性招標，是指限制性招標之議價?還是限制性招標之比價？如是限制性招標之議價，其次要問是有無參考廠商之估價單？如也無參考廠商之估價單，那就是違反政府採購法施行細則第54條第3項之規定，而且係歸責於本案機關，本案機關自應依採購人員倫理準則第10條及政府採購法第6條第2項之規定，適正裁量改進措施，即應撤銷該違法之決標，回復到未決標之狀態，並依政府採購法施行細則第54條第3項及政府採購法第46條第1項等相關規定核定底價。另外，如係採決標契約成立說，亦應同時終止或解除契約才是。