【問題】

若共有人死亡而不知孰為繼承人或繼承人下落不明，則勢必無法進行，共有人下落不明時亦同。現在情況是共有人在大陸不願(不肯、不能)回台，要如何申請共有物(土地)分割?


【解析】

一、遺產之繼承登記，繼承人為二人以上時

按有關遺產之繼承登記，繼承人為二人以上時，依土地登記規則第120條第1項之規定，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記；其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。

二、遺產之分割

又依民法第1151條、第1164條之規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人，除但法律另有規定或契約另有訂定者外，得隨時請求分割遺產。

另從最高法院73年台上字第4052號判例：「繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟已協議成立，縱令有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立，亦不發生影響。」、54 年台上字第2664號判例：「民法第一千一百六十四條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不許任何共有人再行主張分割。」之意旨觀之，除依依民法第1164條之規定，請求分割遺產外，非不得由各繼承人協議分割。

三、共有土地之分割

至於共有土地之分割，各分別共有人非不得依民法第823條：「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。前項約定不分割之期限，不得逾五年；逾五年者，縮短為五年。但共有之不動產，其契約訂有管理之約定時，約定不分割之期限，不得逾三十年；逾三十年者，縮短為三十年。前項情形，如有重大事由，共有人仍得隨時請求分割。」、第824條：「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應有部分之共有人，經各不動產應有部分過半數共有人之同意，得適用前項規定，請求合併分割。但法院認合併分割為不適當者，仍分別分割之。變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。」之規定，先協議分割，於分割之方法不能協議決定或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行時，再請求裁判分割，或依土地法第34-1條第5項：「依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。」之規定，調處分割。

四、共有土地之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權

但共有土地之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，也非不得依土地法第34-1條第1項：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」之規定為之，也應注意。


五、綜上

從而，（一）繼承人之一雖在大陸不願(不肯、不能)回台，但如經繼承人全體同意者，其中一人或數人非不得申請為分別共有之登記；但未經繼承人全體同意者，其中一人或數人僅得先為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。（二）如已經公同共有登記竣事，只是在辦理分別共有登記時，公同共有人之一在大陸不願(不肯、不能)回台，那只能俟協議分割或裁判分割後，再依之辦理分別共有之登記。（三）如已經辦理分別共有之登記，只是在辦理土地標示變更登記時，分別共有人之一在大陸不願(不肯、不能)回台，那只能俟協議分割或裁判分割後，再依之辦理土地標示變更登記。

換言之，「遺產之繼承登記」、「遺產之分割」、「共有土地之分割」與「共有土地之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權」，在概念及實際上，仍有差異，不可不慎。