【新房地產法律問題59】為什麼共有土地，沒分割也能賣?
文/楊春吉(法律.房地產及生態講師(部落格http://gs803501.pixnet.net/blog)
胡綺萱(專欄作者.生態講師)
【問題】
有一塊土地為Ａ所有，Ａ死亡後有後代BCD三人繼承，但尚未實際辦理，最後有經過法院調解後成立，決定辦理『分別共有』，請問下列問題：
1.辦理分別共有後，是不是其中一人把自己的持分賣給其他人，也不用徵求其他二人同意?為什麼說即便沒有分割也能賣給他人?
2.接到法院來的調解書筆錄後，是自己拿這筆錄就可以去申請土地所有權狀嗎?所有權狀就會有自己的名字嗎?
3.為什麼B說他是申請人他去辦理完成後再通知CD就好，真正的流程是什麼?要怎樣做才能完成土地所有權狀是自己的名字?
4.為什麼大家都說沒有辦理分割也能賣?
【解析】
一、經繼承人全體同意者，始得申請為分別共有之登記
按民法第758條、第759也分別規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」。
土地登記規則第120條也規定「繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」。
所以，（一）因繼承，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。（二）繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記；經繼承人全體同意者，始得申請為分別共有之登記。
二、辦理分別共有後，是不是其中一人把自己的持分賣給其他人，也不用徵求其他二人同意?為什麼B說他是申請人他去辦理完成後再通知CD就好?為什麼大家都說沒有辦理分割也能賣?
按民法第819條規定「（第1項）各共有人，得自由處分其應有部分。（第2項）共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」。
土地法第34-1條也規定「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第3項）第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。（第4項）共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。（第5項）前四項規定，於公同共有準用之。（第6項）依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。」。
又大法官會議釋字第562號解釋理由書也云「共有乃一物之所有權由二人以上共同享有之制度，係基於社會生活需要而存在，然各共有人因均享有同一之所有權，其權利之行使遂受相互之限制（民法第八百十九條第二項、第八百二十條、第八百二十八條參照），自不免影響共有物用益及處分之順利進行，甚而有礙共有物之自由流通，致生社會經濟上之不利益。土地法第三十四條之一第一項至第五項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」「前四項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第八百十九條第二項、第八百二十八條第二項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。按應有部分乃共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權本無不同；而土地法第三十四條之一第一項所稱共有土地或建築改良物之處分，係與變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權併列，是所謂共有土地或建築改良物之處分，就讓與該共有物言，即係讓與其所有權，共有物其他物權之讓與，亦屬該物權之處分。況公同共有不動產應有部分之讓與，若得準用土地法上揭第一項規定，亦可便利不動產所有權之交易，或進而減少共有人之人數或消滅共有關係，促進共有物之有效利用，實現土地法首揭規定之立法意旨。是以，公同共有不動產應有部分之讓與，自得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定。至公同共有人讓與公同共有之應有部分，係消滅該應有部分之公同共有關係（參照民法第八百三十條第一項），與公同共有人將公同共有變更登記為分別共有，係公同共有人間調整共有物內部之法律關係，兩者不同，不容混淆。內政部因執行土地法之規定，基於職權固得發布命令，為必要之釋示，然僅能就執行法律之細節性、技術性次要事項加以規定，其內容更不能牴觸土地法或增加其所無之限制。內政部七十七年八月十八日臺（）內地字第六二一七六七號函頒修正之土地法第三十四條之一執行要點第十二點規定：「分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條第一項之適用」，於上開範圍內，就公同共有人公同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限制，應不予適用。」。
所以，(一) 各分別共有人，本得自由處分其應有部分。惟依土地法第34-1條第4項之規定；共有人出賣其應有部分時，他共有人有得以同一價格共同或單獨優先承購之權（就是所謂的優先承購權）。（二）共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，雖得依土地法第34-1條第1項之規定「多數決」，排除民法第819條第2項規定之適用；惟共有人依前開規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人(其不能以書面通知者，應公告之)。（三）公同共有，也有準用土地法第34-1條第1項至第4項規定之餘地。
換言之，辦理分別共有後，是不是其中一人把自己的持分賣給其他人，也不用徵求其他二人同意?為什麼B說他是申請人他去辦理完成後再通知CD就好?為什麼大家都說沒有辦理分割也能賣?其理由，就在於土地法第34-1條等前開規定。
三、到法院來的調解書筆錄後，是自己拿這筆錄就可以去申請土地所有權狀嗎?所有權狀就會有自己的名字嗎?
按土地登記規則第27條、地籍測量實施規則第205條第1項分別規定「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：…四、因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記。…二十二、依直轄市縣（市）不動產糾紛調處委員會設置及調處辦法作成調處結果之登記。…二十四、其他依法律得單獨申請登記者。」「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理：…五、因司法機關判決確定或訴訟上之和解或調解成立者，由權利人申請。…九、依直轄市縣（市）不動產糾紛調處委員會設置及調處辦法作成調處結果確定者，由權利人或登記名義人單獨申請。…」。
又民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項也分別規定「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」。
所以，調解成立者，與確定判決有同一之效力，權利人，自得依地籍測量實施規則第205條第1項、土地登記規則第27條等相關規定，單獨申請之。
至於得否登記為單獨所有？則視調解筆錄內容而定。
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