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【2015共有物問題新解1】共有土地，能單獨賣掉自己持份嗎？

文/楊春吉

【問題】

共有土地能單獨賣掉自己持份嗎？有使用存證信函通知其他共有人，這樣還有其他法律問題嗎？

【疑義】

一、各分別共有人，本得自由處分其應有部分。惟依土地法第34-1條第4項之規定；共有人出賣其應有部分時，他共有人有得以同一價格共同或單獨優先承購之權（就是所謂的優先承購權）

按民法第819條規定「（第1項）各共有人，得自由處分其應有部分。（第2項）共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」。

土地法第34-1條也規定「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第3項）第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。（第4項）共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。（第5項）前四項規定，於公同共有準用之。（第6項）依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。」。

又大法官會議釋字第562號解釋理由書也云「共有乃一物之所有權由二人以上共同享有之制度，係基於社會生活需要而存在，然各共有人因均享有同一之所有權，其權利之行使遂受相互之限制（民法第八百十九條第二項、第八百二十條、第八百二十八條參照），自不免影響共有物用益及處分之順利進行，甚而有礙共有物之自由流通，致生社會經濟上之不利益。土地法第三十四條之一第一項至第五項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」「前四項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第八百十九條第二項、第八百二十八條第二項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。按應有部分乃共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權本無不同；而土地法第三十四條之一第一項所稱共有土地或建築改良物之處分，係與變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權併列，是所謂共有土地或建築改良物之處分，就讓與該共有物言，即係讓與其所有權，共有物其他物權之讓與，亦屬該物權之處分。況公同共有不動產應有部分之讓與，若得準用土地法上揭第一項規定，亦可便利不動產所有權之交易，或進而減少共有人之人數或消滅共有關係，促進共有物之有效利用，實現土地法首揭規定之立法意旨。是以，公同共有不動產應有部分之讓與，自得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定。至公同共有人讓與公同共有之應有部分，係消滅該應有部分之公同共有關係（參照民法第八百三十條第一項），與公同共有人將公同共有變更登記為分別共有，係公同共有人間調整共有物內部之法律關係，兩者不同，不容混淆。內政部因執行土地法之規定，基於職權固得發布命令，為必要之釋示，然僅能就執行法律之細節性、技術性次要事項加以規定，其內容更不能牴觸土地法或增加其所無之限制。內政部七十七年八月十八日臺（骁）內地字第六二一七六七號函頒修正之土地法第三十四條之一執行要點第十二點規定：「分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條第一項之適用」，於上開範圍內，就公同共有人公同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限制，應不予適用。」。

所以，(一) 各分別共有人，本得自由處分其應有部分。惟依土地法第34-1條第4項之規定；共有人出賣其應有部分時，他共有人有得以同一價格共同或單獨優先承購之權（就是所謂的優先承購權）。（二）共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，雖得依土地法第34-1條第1項之規定「多數決」，排除民法第819條第2項規定之適用；惟共有人依前開規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人(其不能以書面通知者，應公告之)。（三）公同共有，也有準用土地法第34-1條第1項至第4項規定之餘地。

二、他共有人得表示是否優先購買之期間，土地法第34-1條並未規定，有準用土地法第104條第2項前段之餘地

依土地法第34-1條第4項之規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人固有得以同一價格共同或單獨優先承購之權，惟他共有人得表示是否優先購買之期間，土地法第34-1條並未規定，有無類推適用或準用土地法第104條第2項前段：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。」之餘地?

就此，土地法第三十四條之一執行要點第10點：「……（二）徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。……」可供參考。

三、區分所有建物之專有部分連同其基地應有部分之所有權一併移轉與同一人者，他共有人無土地法第34-1條第4項優先購買權之適用

至於區分所有建物之專有部分連同其基地應有部分之所有權一併移轉與同一人者，他共有人有無土地法第34-1條第4項優先購買權之適用?

土地法第三十四條之一執行要點第10點：「……（四）區分所有建物之專有部分連同其基地應有部分之所有權一併移轉與同一人者，他共有人無本法條優先購買權之適用。（五）區分所有建物之專有部分為共有者，部分共有人出賣其專有部分及基地之應有部分時，該專有部分之他共有人有本法條優先購買權之適用。……」可供參考。

四、其他

請參土地法第三十四條之一執行要點

中華民國102年9月6日內授中辦地字第1026651726號令修正第9點

*

◆ 第 1 點

依土地法第三十四條之一（以下簡稱本法條）規定，部分共有人就共有土地或建築改良物（以下簡稱建物）為處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應就共有物之全部為之。

◆ 第 2 點

共有土地或建物之應有部分為公同共有者，該應有部分之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，得依本法條規定辦理。

◆ 第 3 點

本法條第一項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。

◆ 第 4 點

共有土地或建物為公私共有者，有本法條之適用。

私有部分共有人就公私共有土地或建物全部為處分時，如已符合本法條各項規定，其申請所有權變更登記，應予受理。但公有部分為直轄市或縣（市）有時，其管理機關於接獲共有人之通知後，以其處分係依據法律之規定，應即報請該管區內民意機關備查。

◆ 第 5 點

共有土地或建物標示之分割、合併、界址調整及調整地形，有本法條之適用。

二宗以上所有權人不相同之共有土地或建物，依本法條規定申請合併，應由各宗土地或建物之共有人分別依本法條規定辦理。

◆ 第 6 點

本法條第一項所稱共有人過半數及其應有部分合計過半數，指共有人數及應有部分合計均超過半數；應有部分合計逾三分之二，指應有部分逾三分之二者，共有人數可以不計。共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。

前項共有人數及應有部分之計算，於公同共有土地或建物者，指共有人數及其潛在應有部分合計均過半數。但潛在應有部分合計逾三分之二者，其共有人數不予計算。各共有人之潛在應有部分，依其成立公同關係之法律規定、習慣或法律行為定之；未有規定者，其比率視為不明，推定為均等。

分別共有與公同共有併存之土地或建物，部分公同共有人已得依本法條規定處分其公同共有之應有部分，且另有分別共有之共有人同意處分全部共有物者，於計算本法條第一項共有人數及其應有部分時，該公同共有部分，以同意處分之人數及其潛在應有部分併入計算。

◆ 第 7 點

本法條第二項所稱事先、書面通知或公告，其方式及內容，依下列之規定：

（一）部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。

（二）書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之。

（三）公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限。

（四）公告可直接以布告方式，由村里長簽證後，公告於土地或建物所在地之村、里辦

公處，或以登報方式公告之。

（五）通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期

限、受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。

（六）他共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對象。

（七）委託他人代為事先通知，其委託行為無須特別授權。

◆ 第 8 點

依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：

（一）本法條第一項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人及其繼承人，並於登記申請書適當欄記明依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任；登記機關無須審查其通知或公告之文件。未能會同申請之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須親自到場核對身分。如因而取得不動產物權者，本法條第一項共有人應代他共有人申請登記。

（二）涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，並於登記申請書適當欄記明受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責；已領受對價補償之他共有人，除符合土地登記規則第四十一條第二款、第五款至第八款及第十款規定之情形者外，應親自到場，並依同規則第四十條規定程序辦理。無對價或補償者，應於登記申請書適當欄記明事由，並記明如有不實，共有人願負法律責任後，免於提出證明。對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。

（三）依本法條規定處分全部共有土地或建物，如處分後共有權利已不存在，而他共有人已死亡有繼承人或死亡絕嗣者，部分共有人得直接申辦所有權移轉登記，免辦繼承或遺產管理人登記。

（四）依本法條第三項規定提出他共有人應得之對價或補償已為其繼承人受領或為其提存之證明時，應檢附土地登記規則第一百十九條規定之文件。

（五）依本法條規定移轉、設定典權或調處分割共有物時，得由同意之共有人申報土地移轉現值，但申報人應繳清該土地應納之土地增值稅及有關稅費後，始得申辦土地權利變更登記。

（六）他共有人之應有部分經限制登記者，應依下列規定辦理：

　　１、他共有人之應有部分經法院或行政執行分署囑託查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記者，登記機關應依土地登記規則第一百四十一條規定徵詢原囑託或裁定機關查明有無妨礙禁止處分之登記情形，無礙執行效果者，應予受理登記，並將原查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或法院裁定開始清算程序事項予以轉載，登記完畢後通知原囑託或裁定機關及債權人；有礙執行效果者，應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。

　　２、他共有人之應有部分經有關機關依法律囑託禁止處分登記者，登記機關應洽原囑託機關意見後，依前目規定辦理。

　　３、他共有人之應有部分經預告登記且涉及對價或補償者，應提出該共有人已受領及經原預告登記請求權人同意之證明文件及印鑑證明；為該共有人提存者，應提出已於提存書對待給付之標的及其他受取提存物所附之要件欄內記明提存物受取人領取提存物時，須檢附預告登記請求權人之同意書及印鑑證明領取之證明文件。登記機關應逕予塗銷該預告登記，於登記完畢後通知預告登記請求權人。

（七）申請合併之共有土地地價不一者，合併後各共有人之權利範圍，應以合併前各共有人所有土地之地價與各宗土地總地價之和之比計算，並不得影響原設定之他項權利。

◆ 第 9 點

依本法條第三項規定辦理提存之方式如下：

（一）應以本法條第一項共有人為提存人。

（二）他共有人之住址為日據時期之番地，可以該番地所查對之現在住址向法院辦理提存。

（三）他共有人之住址不詳，經舉證客觀上仍無法查明時，依下列方式辦理：

1.他共有人確尚生存者，部分共有人可以該他共有人為受取權人，辦理提存，並依提存法第二十七條準用民事訴訟法第一百四十九條規定，聲請公示送達。

2.他共有人已死亡者，應以其繼承人為清償或辦理提存之對象。

3.他共有人已死亡而其繼承人之有無不明者，則應依民法第一千一百七十七條選定之遺產管理人或依民法第一千一百七十八條第二項選任之遺產管理人為清償或辦理提存之對象。無遺產管理人時，可依民法第三百二十六條規定，以不能確知孰為債權人而難為給付為由，辦理提存。

4.他共有人行蹤不明而未受死亡宣告者，可依民法第十條、家事事件法第一百四十三條第一項、第二項所定財產管理人為清償或辦理提存之對象。

（四）以他共有人之繼承人為提存對象時，應依提存法第二十一條規定在提存書領取提存物所附條件欄內記明提存物受取人領取提存物時，應依遺產及贈與稅法第四十二條檢附遺產稅繳清證明書、免稅證明書、同意移轉證明書或不計入遺產總額證明書後，持憑法院核發之提存書，並檢附土地登記規則第一百十九條規定之文件。

◆ 第 10 點

本法條第四項所稱之優先購買權，依下列規定辦理：

（一）部分共有人依本法條規定出賣共有土地或建物，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。

（二）徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。

（三）他共有人之優先購買權，仍應受有關法律之限制。

（四）區分所有建物之專有部分連同其基地應有部分之所有權一併移轉與同一人者，他共有人無本法條優先購買權之適用。

（五）區分所有建物之專有部分為共有者，部分共有人出賣其專有部分及基地之應有部分時，該專有部分之他共有人有本法條優先購買權之適用。

（六）本法條之優先購買權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償。

（七）本法條之優先購買權與土地法第一百零四條、第一百零七條或民法物權編施行法第八條之五第三項規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第一百零四條、第一百零七條或民法物權編施行法第八條之五第三項規定。但與民法物權編施行法第八條之五第五項規定之優先購買權競合時，優先適用本法條之優先購買權。

（八）共有人之應有部分經限制登記者，不影響其優先購買權之行使。

（九）權利人持執行法院或行政執行分署依強制執行法或主管機關依法辦理標售或讓售所發給之權利移轉證書，向地政機關申辦共有人之應有部分移轉登記，無須檢附優先購買權人放棄優先承購權之證明文件。

（十）共有人出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買人之應有部分比率定之。

（十一）土地或建物之全部或應有部分為公同共有，部分公同共有人依本法條規定出賣該共有物全部或應有部分時，他公同共有人得就該公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。

作者簡介 楊春吉(故鄉)
Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辨人)、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂副執行兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄（http: //gs803501.pixnet.net /blog）版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、免費義務法律顧問、法律 演講（請洽0916077009楊講師）。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。
17.台灣法律網電子書：房地產案例實務(九) (與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。
18.台灣法律網電子書：刑事法案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。
19.台灣法律網電子書：買預售屋very易(一) (與胡綺萱合編著，100年2月) 。
20.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十三)、（十四）(與劉孟錦律師合編著，100年7月) 。
21.輕鬆搞定公寓大廈2（與劉孟錦律師合著，100年12月書泉）。
22.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十五)、（十六）(與劉孟錦律師合編著，100年12月) 。
23.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(二) (與劉孟錦律師合編著，100年12月）。
24.【新聞疑義】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】、【刑事法律問題】等系列文章。