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【新聞疑義1369】路過，可以嗎? 服貿交付公投，可行嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【新聞】

國民黨籍立委吳育昇今天在黨團大會提議，如果服貿協議在立院歧見過大，無法突破，不如交付公投。藍委對此建議意見不一。 中國國民黨立法院黨團晚間在中央黨部舉行黨團大會，國民黨主席馬英九、立法院副院長洪秀柱、行政院秘書長李四川、行政院大陸委員會主任委員王郁琦、經濟部長張家祝都出席。 會中除了討論立法院長王金平的黨籍訴訟案，也討論海峽兩岸服務貿易協議與兩岸監督條例處置方式。 據轉述，吳育昇在會中建議，如果大家對服貿協議的意見太分歧，立法院遲遲無法突破僵局，或許可以思考將服貿協議、兩岸協議監督條例交付公投。 有國民黨籍立委附和吳育昇的建議，他會後表示，服貿協議「審查」跟「公投」可以兩案併陳、雙管齊下，如果審查一直不過，到年底剛好可以跟七合一選舉一起進行，拉高投票率。 不過，國民黨籍立委呂學樟表示，服貿公投不可行，應直接依照立法院職權行使法61條規定「應於院會交付審查後3個月內完成審查；逾期未完成者，視為已經審查」。 國民黨籍立委紀國棟則認為，服貿條文這麼多，監督條例版本也高達7個，不像核四可以用「是」、「否」同意商轉的簡單命題，公投沒意義。 內政委員會召集委員、國民黨籍立委張慶忠則說，內政委員會17日到底要不要開會、是否安排審查兩岸協議監督條例，還要等黨團交代 (中央社103年4月15日報導:服貿交付公投 藍委意見不一)。

學運之後，每次網友號召「嗆聲」哪一個地方，都用「路過」這個字，主張這是維護公民權益，不過，像411包圍警局，到之前圍堵國民黨立委服務處，都用「路過」，是不是鑽了集遊法漏洞？因為未來集遊法是「報備制」，不是申請制，大法官認定申請制是違憲，不過還在報備制還在立法當中，如今以路過規避集會遊行法的灰色地帶。抗議民眾VS.警方(103.04.04)：「請你們立即…路過、路過，停止違法行為，路過、路過，帶民眾盡速離開現場，路過、路過。」4月4日包圍藍軍立委服務處，是路過…幾天後。抗議民眾：「路過、路過、路過，是路過，沒有號召。」包圍中正一分局，又是路過！網路上直接製作，為什麼要「路過」懶人包，說要「維護公民權益」，還有網友製作「路過、路過T-shirt」，當路人行動時，可以穿上應應景。只是用路過集合嗆聲，鑽集遊法漏洞，就能免掉違法包圍狠嗆公署的刑責嗎？國民黨立委蔡錦隆：「如果大家都不依法辦理，都不報備，只要固定集合號召人來，就說我剛好經過，那麼國家就亂了。」大法官現行解釋集會遊行法，認定申請制是違憲，不過要廢止申請制，必須等到明年元旦，報備制集會遊行法還在立法中，台北市長就直言，路過確實是個灰色地帶。國民黨立委丁守中：「集遊法有鑽漏洞的空間，立法院應該馬上提出修法，把漏洞補住，不可以讓人以路過方式包圍官署。」國民黨立委蔡正元：「會仔細思考，定義什麼是路過，如果只是路過，就不應該有叫別人下台的標語。」民眾以剛好路過鑽集遊法漏洞，藍軍立委著手研究想再修法補洞，又被招致虔制自由的反彈，正審慎評估當中(TVBS 103年4月12日報導:「路過」太好用　藍委研議修集遊法漏洞)。

【疑義】

一、先修公民投票法，再將服貿交付公投

按康乃馨並不是vs.太陽花，而是每個人都有相同的表意自由，都可以站出來為公共議題而發聲。某一群學生可以催生太陽花學運，反服貿或反黑箱服貿，另一群學生或其他人民，也可以催生康乃馨運動，支持服貿或反太陽花學運。

重要的是，康乃馨並不是與太陽花對決，兩者也非不能「異中求同」，而是兩者在「理性討論，尊重多元」下，有一個人民與人民間良好溝通的開始；當人民與人民間的良性對話，理出一個共識，就可一起要求執政團隊及在野團體，全力以赴執行真正的民意，實現真正的人民做主。

換言之，並不是執政團隊，要做什麼，就做什麼；也不是部分人民，要做什麼，就做什麼；國家是大家的，它的走向，只能由人民一起決定、一起負責。

又人民又如何一起決定、一起負責?目前似乎只有公投一途；但現今公民投票法，有50％投票高門檻、年齡、題目設計等障礙（註一），實無法真正落實人民的公民投票權（註二），爰應立即修法，使人民一起決定、一起負責，實現真正的人民做主。

所以，兩岸監督法制化固屬重要，現今公民投票法之立即修法，此時更顯得重要。本文爰建議讓立法院運作吧！好好先儘快修公民投票法(立法院似乎應該比照洪案之修法速度)，至於服貿或兩岸監督法制化，就俟全新的公民投票法通過，以及人民與人民間的良性對話後，再由人民一起決定、一起負責吧！………

換言之，筆者是認為就服貿之爭議，除了請大家要傾聽、理解、尊重及對話(註三)及小心服貿「創傷後症候群」(註四)外，係主張「先快修公民投票法(立法院似乎應該比照洪案之修法速度)，再俟全新的公民投票法通過，以及人民與人民間的良性對話後，再由人民一起決定、一起負責」。

縱使兩岸監督法制化，筆者也就「妥協後的條文或通過的某版本條文，真的能真正監督?代替全部人民來做決定?」此問題，持否定之見解。

以上係【新聞疑義1363】先快修公民投票法，再由人民一起決定、一起負責(http://gs803501.pixnet.net/blog/post/106278458、http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=204588&article_category_id=2235&article_id=121345)一文所言，並於【新聞疑義1367】藍下一步，服貿公投?(http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=204747&article_category_id=2235&article_id=121464)一文再次敘明。所以，服貿公投，筆者自是大力贊同；問題是，請先修公民投票法吧！

至於國民黨籍立委紀國棟認為，服貿條文這麼多，監督條例版本也高達7個，不像核四可以用「是」、「否」同意商轉的簡單命題，公投沒意義?如果，依現今之公民投票法來公投，當然會沒意義，而且也非真正落實人民之公民投票權，所以應該先修公民投票法，再公投。

另外，國民黨籍立委呂學樟所表示，應直接依照立法院職權行使法61條規定「應於院會交付審查後3個月內完成審查；逾期未完成者，視為已經審查」?或許有其理由，但難道又要引起另一學運，或更大的公民不服從運動?

二、違反現行集遊法所為個案路過，是否符合比例原則?是否符合誠信原則? 有無權利濫用?

按……最重要的是，所謂公民不服從，乃指出於良心違反法律，以公開非暴力的方式傳達特定政治訊息的行動（John Rawis的定義）而言，所以其必違反台灣現行的法律，而受到台灣現行相關法律的制約(筆者稱之為公民不服從的舊界線)；唯有釐清公民不服從的新界線，訂定「公民不服從法」或修正相關法律條文，「公民不服從」時，才能免於台灣現行相關法律的不當制約。

換言之，釐清公民不服從的新界線，是因應現在及未來時局，非常重要的一件事；除了如劉檢察官所說「由大法官會議以解釋確定」外，我們也應該試著建構公民不服從之新界線。

就此，本文初步認為，公民不服從的新界線，或得依憲法第23條所揭示之比例原則為合憲性審查，或得依誠信原則（從國家契約說出發）為其界線；惟公民不服從的態樣多元（靜坐、臥軌、攻占等），而且其規模、時間、地點及效果也各有不同，實有必要類型化，與前開比例原則、誠信原則做一個對應。當然，對應後，應訂定「公民不服從法」或修正相關法律，以符法律保留原則。

另外，與公民不服從之相關解釋，有釋字第644號解釋理由書：「……憲法第十四條規定人民有結社之自由，旨在保障人民為特定目的，以共同之意思組成團體並參與其活動之權利，並確保團體之存續、內部組織與事務之自主決定及對外活動之自由等。結社自由除保障人民得以團體之形式發展個人人格外，更有促使具公民意識之人民，組成團體以積極參與經濟、社會及政治等事務之功能。各種不同團體，對於個人、社會或民主憲政制度之意義不同，受法律保障與限制之程度亦有所差異。惟結社自由之各該保障，皆以個人自由選定目的而集結成社之設立自由為基礎，故其限制之程度，自以設立管制對人民結社自由之限制最為嚴重，因此相關法律之限制是否符合憲法第二十三條之比例原則，應就各項法定許可與不許可設立之理由，嚴格審查，以符憲法保障人民結社自由之本旨。……言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制（本院釋字第五○九號解釋參照），其以法律加以限制者，自應符合比例原則之要求……」、釋字第718號解釋理由書：「憲法第十四條規定人民有集會之自由，旨在保障人民以集體行動之方式和平表達意見，與社會各界進行溝通對話，以形成或改變公共意見，並影響、監督政策或法律之制定，係本於主權在民理念，為實施民主促進思辯、尊重差異，實現憲法兼容並蓄精神之重要基本人權。為保障該項自由，國家除應提供適當集會場所，採取有效保護集會之安全措施外，並應在法律規定與制度設計上使參與集會、遊行者在毫無恐懼的情況下行使集會自由（本院釋字第四四五號解釋參照）。以法律限制人民之集會自由，須遵守憲法第二十三條之比例原則，方符合憲法保障集會自由之本旨。室外集會、遊行需要利用場所、道路等諸多社會資源，本質上即易對社會原有運作秩序產生影響，且不排除會引起相異立場者之反制舉措而激發衝突，主管機關為兼顧集會自由保障與社會秩序維持（集會遊行法第一條參照），應預為綢繆，故須由集會、遊行舉行者本於信賴、合作與溝通之立場適時提供主管機關必要資訊，俾供瞭解事件性質，盱衡社會整體狀況，就集會、遊行利用公共場所或路面之時間、地點與進行方式為妥善之規劃，並就執法相關人力物力妥為配置，以協助集會、遊行得順利舉行，並使社會秩序受到影響降到最低程度。在此範圍內，立法者有形成自由，得採行事前許可或報備程序，使主管機關能取得執法必要資訊，並妥為因應。此所以集會遊行法第八條第一項規定，室外之集會、遊行，原則上應向主管機關申請許可，為本院釋字第四四五號解釋所肯認。惟就事起倉卒非即刻舉行無法達到目的之緊急性集會、遊行，實難期待俟取得許可後舉行；另就群眾因特殊原因未經召集自發聚集，事實上無所謂發起人或負責人之偶發性集會、遊行，自無法事先申請許可或報備。雖同法第九條第一項但書規定：「但因不可預見之重大緊急事故，且非即刻舉行，無法達到目的者，不受六日前申請之限制。」同法第十二條第二項又規定：「依第九條第一項但書之規定提出申請者，主管機關應於收受申請書之時起二十四小時內，以書面通知負責人。」針對緊急性集會、遊行，固已放寬申請許可期間，但仍須事先申請並等待主管機關至長二十四小時之決定許可與否期間；另就偶發性集會、遊行，亦仍須事先申請許可，均係以法律課予人民事實上難以遵守之義務，致人民不克申請而舉行集會、遊行時，立即附隨得由主管機關強制制止、命令解散之法律效果（集會遊行法第二十五條第一款規定參照），與本院釋字第四四五號解釋：「憲法第十四條規定保障人民之集會自由，並未排除偶發性集會、遊行」，「許可制於偶發性集會、遊行殊無適用之餘地」之意旨有違。至為維持社會秩序之目的，立法機關並非不能視事件性質，以法律明確規範緊急性及偶發性集會、遊行，改採許可制以外相同能達成目的之其他侵害較小手段，故集會遊行法第八條第一項未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分；同法第九條第一項但書與第十二條第二項關於緊急性集會、遊行之申請許可規定，已屬對人民集會自由之不必要限制，與憲法第二十三條規定之比例原則有所牴觸，不符憲法第十四條保障集會自由之意旨，均應自中華民國一○四年一月一日起失其效力。就此而言，本院釋字第四四五號解釋應予補充。……」等(註五)，絕非僅涉集會遊行法或人民之集會自由而已；違反現行集遊法所為個案路過，除「探討其是否屬緊急性及偶發性集會、遊行」外，仍須綜觀其所涉，有那些人民權利或自由，及相關解釋意旨(含協同意見書、部分協同意見書、部分不同意見書、不同意見書)?並依其規模、時間、地點及效果，綜合判斷其，是否符合比例原則(目的正當性、適當性原則、必要性原則、狹義比例原則)?是否符合誠信原則?有無權利濫用?

【註解】

註一:請參黃國昌著，公投民主在台灣的實踐與展望-一個基於憲法價值的考察視野，台灣法學雜誌182期，第51頁以下。

註二：公民投票權，已經為釋字第645號解釋：「憲法第二條規定：「中華民國之主權屬於國民全體。」依憲法本文之之設計，我國憲政體制係採代議民主，其後雖歷經多次修憲，惟憲法第五十三條規定行政院為國家最高行政機關，第六十二條、第六十三條規定，立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權；立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。又中華民國八十六年七月二十一日修正公布之憲法增修條文第三條第二項亦維持行政院對立法院負責之精神，是代議民主之政治結構並無本質上之改變。憲法第十七條另規定：「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」第一百三十六條復規定：「創制、複決兩權之行使，以法律定之。」足見憲法亦明定人民得經由創制、複決權之行使，參與國家意志之形成。在不改變我國憲政體制係採代議民主之前提下，立法機關依上開規定之意旨，制定公民投票法，提供人民對重大政策等直接表達意見之管道，以協助人民行使創制、複決權，與憲法自屬無違。創制、複決權為人民之基本權利，是公民投票案以由人民提出為原則，惟立法院代表人民行使立法權，對國家重要事項有議決之權（憲法第六十二條、第六十三條參照），對國家重要政策之形成或變更亦有參與決策之權（本院釋字第五二○號解釋參照）。公民投票法第十六條第一項規定：「立法院對於第二條第二項第三款之事項，認有進行公民投票之必要者，得附具主文、理由書，經立法院院會通過後，交由中央選舉委員會辦理公民投票。」同法第三十一條第三款規定有關重大政策案經公民投票通過者，應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。上開規定旨在使立法院於代表人民行使前述權限之範圍內，且不違反憲法權力分立之基本原則下，就重大政策之爭議，而有由人民直接決定之必要者，得依法交付公民投票，由人民直接決定之，並不違反我國憲政體制為代議民主之原則，亦符合憲法主權在民與人民有創制、複決權之意旨，尚難逕論公民投票法第十六條第一項之規定侵犯行政權，或導致行政、立法兩權失衡之情形。綜上所述，公民投票法第十六條第一項之規定，於本解釋意旨範圍內，與憲法尚無牴觸。為保障人民之創制、複決權，使公民投票順利正當進行，立法機關應就公民投票有關之實體與程序規範，予以詳細規定，尤應以法律明確規定有關公民投票提案之實質要件與程序進行，並設置公正、客觀之組織，處理提案之審核，以獲得人民之信賴，而提高參與公民投票之意願。惟立法者為上開立法時，除應本於主權在民原則妥為規範外，亦當遵循權力分立原則，對於行政院應享有之人事決定權，自不得制定法律，逾越憲法上權力相互制衡之界限，而完全予以剝奪。」、人權委員會第25號一般性意見：「19. 根據(乙)項，選舉必須定期、公平和自由舉行，不脫離確保有效行使投票權的法律框架。有投票權的人必須能自由投任何候選人的票，贊成或反對提交公民投票的任何提案，自由支援或反對政府而不受可能扭曲或限止自由表達投票人意願的任何類型的不當影響或壓力。」（http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/15269155092.doc

）所肯認。

註三：請參【新聞疑義1362】傾聽、理解、尊重及對話http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=204556&article_category_id=2235&article_id=121318、服貿「火」議題(http://gs803501.pixnet.net/blog/post/102375059)。

註四:https://tw.news.yahoo.com/%E5%8F%8D%E6%9C%8D%E8%B2%BF%E5%BE%8C%E9%81%BA%E7%97%87-%E9%96%80%E8%A8%BA%E5%A4%9A-%E5%89%B5%E5%82%B7%E5%BE%8C%E7%97%87%E5%80%99%E7%BE%A4-060134720.html。

註五：請參【新聞疑義1368】公民不服從新界線之可能性(一) http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=204806&article_category_id=2235&article_id=121518。